Por José Luis Craig Meneses, Defensor Regional del Maule. Magister en Criminología y Justicia Penal y Magister en Gestión y Políticas Públicas.

Llama la atención que los dos máximos tribunales de derecho de Chile, en forma casi simultánea, hayan pulverizado la forma en que se intentó perseguir las supuestas infracciones penales que se produjeron en el contexto de la pandemia en Chile.

El punto discutible de estos fallos que, en principio dan muestra de que las instituciones en el país funcionan, es la oportunidad en que se corrigen estos errores, puesto que estas se dictan casi después de una año y medio de medidas restrictivas a raíz del Covid -19.

Lo anterior pese a que, tanto en los tribunales y en el Congreso, la voz de las y los defensores/as penales públicos/as se manifestó sin ser escuchada a tiempo, tanto por jueces como por legisladores, en torno a los errores que se estaba cometiendo en la forma de ejercer la acción penal por una parte y en la forma de redactar una norma penal por otra.

En efecto, en relación a los ya múltiples y uniformes fallos de la Excelentísima Corte Suprema, que han limitado el delito sanitario a hipótesis reales de riesgo para la salubridad pública en pandemia, debemos decir que fue, principalmente, a iniciativa de los defensores penales públicos que se dictan esos fallos, luego de no ser atendidas sus alegaciones, de derecho penal clásico y de fondo, en los juzgados de la instancia, lo cual gatilló innumerables condenas por conductas casi inocuas, que más que una infracción penal en contra del ya tan comentado artículo 318 del Código Penal, eran infracciones al toque de queda.

A poco andar de la pandemia, y ante la efectiva insuficiencia del ya citado artículo 318, se comenzó a legislar de emergencia para ampliar sus hipótesis condenatorias y además agravar las penas para sus autores. Siendo citada la Defensoría Penal Pública (DPP) a dar su opinión al Congreso en su proceso de discusión, los legisladores fueron advertidos en torno a que la ley penal debe agotar la descripción de la conducta lo más posible en el propio tipo penal, o de ello no ser posible, debe reenviar a normativa de un rango similar para entender que no se violenta el principio de reserva legal en materia penal.

La anterior advertencia no fue oída y ello provocó que se presentaran ante el Tribunal Constitucional (TC) 54 requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de inaplicabilidad por parte de la Defensoría y otros 7 de oficio por los Juzgados de Garantía.

La semana pasada, se resolvieron 12 de los requerimientos presentados por la DPP y los argumentos principales utilizados por el TC en sus sentencias, se sustentan en una infracción al principio de legalidad penal, en su vertiente de taxatividad (Art. 19 N° 3 inciso final de la Constitución Política de la República) y problemas en torno al principio de proporcionalidad, de hecho, se señala que el artículo 318 ya mencionado es un tipo penal defectuoso, ya que no describe adecuadamente la conducta castigada. Por lo mismo, la norma debe salir a buscar aquella conducta a normas de rango infra legal, e incluso infra reglamentario. Lo anterior, constituye una delegación para que el Ejecutivo determine conductas que están sancionadas penalmente, lo que no es compatible con el diseño constitucional chileno, es decir, la potestad para crear delitos reside exclusivamente en el Legislador.

Ante este escenario, sólo decir dos cosas, la Justicia tarda, pero llega, y debiese escucharse más, a todo nivel, la voz de los expertos.